对电子商务违法行为管辖规定的解读

《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（以下简称《程序规定》），是在原国家工商行政管理、国家食品药品监督管理和国家质量技术监督三总局六部规章的基础上整合而来。要在短时间内对大量具体问题形成共识，任务艰巨。《程序规定》不仅如期实现了对三部门行政处罚程序和标准的统一，还主动适应市场发展趋势，作出了很多创新性规定，第九条对电子商务违法行为的管辖规定就是其中之一。

　　《程序规定》对电子商务违法行为管辖作出了更加科学合理的设置

　　《程序规定》第九条共分两款，覆盖了《中华人民共和国电子商务法》第九条 列举的全部四种电子商务经营者类型。其中第一款明确了电子商务平台、自建网站、通过其他网络服务销售商品或提供服务这三种类型经营者违法行为的管辖，规定其由住所地县级以上市场监管部门管辖；第二款则对平台内经营者违法行为作出了双重管辖的特别规定。与原工商总局《网络交易管理办法》第四十一条的平台所在地管辖相比，《程序规定》第九条第二款有三处亮点。

　　一是更加符合上位法精神。

　　《 中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生 地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”的规定，确立了违法行为发生地管辖的基本原则。对违法行为发生地的解释，一直以来存在很多不同认识，归结起来主要有两种观点：一种是广义理解，认为违法行为发生地包括违法行为着手地、实施地、经过地、结果地， 即包括实施违法行为的各个阶段所经过的空间。另一种是狭义理解，认为违法行为发生地仅指违法行为实施地。实践中，很多执法机关对违法行为发生地作了广义解释，例如公安部于2018年11月25日公布的《公安部关于修改〈公安机关办理行政案件程序规定〉的决定》（公安部第149号令）就规定，“违法行为地包括违法行为发生地和违法结果发生地。违法行为发生地，包括违法行为的实施地以及开始地、途经地、结束地等与违法行为有关的地点；违法行为有连续、持续或者继续状态的，违法行为连续、持续或者继续实施的地方都属于违法行为发生地。违法结果发生地，包括违法对象被侵害地、违法所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地”。但无论广义理解还是狭义理解，违法行为实施地属于违法行为发生地都没有任何争议。

　　对于电子商务平台内违法经营者来说，其操作互联网终端运营网店、打包发货、仓储等实际经营场所，是当然的违法行为实施地。按照《中华人民共和国电子商务法》第九条“本法所称电子商务平台经营者，是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务……”的规定，“网络经营场所”也已成为法律认可的概念，那么网络经营场所也可被视为实施违法行为的网络空间，平台所在地也是网络违法行为实施地。从这个角度看，与《网络交易管理办法》的平台所在地管辖原则相比， 《程序规定》第九条第二款的实际经营地和平台所在地双重管辖的设置，更加符合《中华人民共和国行政处罚法》的违法行为发生地管辖原则。

　　二是更加符合执法实践的要求。

　　《程序规定》第九条第二款关于“平台内经营者的违法行为由其实际经营地县级以上市场监督管理部门管辖。电子商务平台经营者住所地县级以上市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖”的表述，实质上对违法行为管辖作了一个主次设置， 即大多数网店违法行为都是由网店经营地进行管辖，而平台所在地面对平台上海量的异地网店，还承担了大量的协查任务，受人力、精力和地域限制，仅能直接查处部分违法行为。作出这样的规定，主要基于对以往执法实践的总结。《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》《网络交易管理办法》前后两部规章施行8年多来，鲜见有被赋予管辖权的平台所在地工商机关查处异地网店违法行为的案例，但反过来，很多有积极性的地方却在调查核实辖区内相关违法线索的同时，顺带查处了大量本地经营者在异地网络交易平台上的违法行为，说明在实践中，网店所在地查办案件其实更为有利。此外，如由网店所在地作出处罚，则可以对同一市场主体在不同电商平台上开办的网店及在线下的相同违法行为一并予以处罚，既节约了行政成本，也更为符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的一事不再罚原则。

　　三是更加符合电子商务的经营特点。

　　与《程序规定》第九条第一款使用的“住所地”的提法不同，第二款使用了“实际经营地”的提法，部分基层同志对此感到困惑。之所以采用“实际经营地”的提法，是由电子商务平台内存在大量自然人网店的实际情况所决定的，即使这些经营者在《中华人民共和国电子商务法》施行后大量登记为个体工商户，根据《民法总则》第五十四条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户”的规定，这些个体工商户的身份仍然是自然人。自然人住所在法律上有明确的定义，《民法总则》第二十五条规定“自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所”。自然人的住所是其居住的场所，并不一定是经营场所，在基层执法实践中，也普遍存在由于人口流动导致当事人户籍登记居所和实际经营场所不在同一地区甚至同一省份的情况。如果以经常居所来确定管辖，则需要确定当事人是否在该处连续居住一年以上，仍然会对监管执法带来不必要的负担，也为违法当事人抗辩提供了可以利用的事由。此前《网络交易管理办法》第四十一条使用了“违法行为人所在地”而不是“违法行为人住所地”的提法，就是出于上述考虑。《程序规定》使用的“实际经营地”提法，则更进了一步，既与《中华人民共和国行政处罚法》的违法行为发生地管辖原则更加贴切，又能方便地以经营者向平台登记的经营地址以及其操作互联网终端运营网店的上网IP地址、发货地址、仓储地址等便于认定的地址来确定管辖。

　　落实《程序规定》还需要从整体上作出更加系统的制度设计

　　《程序规定》第九条是电子商务监管制度建设的一个重要进步，但我们也要清醒地认识到，仅在行政处罚管辖规定上单兵突进，作用依然有限。与钱货两清的现场交易不同，以平台为主要载体的电子商务活动中，经营者、平台、消费者往往分布在不同地区，具有交易参与主体空间分离的特点。从另一个维度看，网络交易还具有信息流和货物流分离的特点，信息流主要节点是平台所在地，货物流的主要节点则是网店所在地（交易标的如果是服务，服务提供者往往就是网店经营者，服务交付也主要在网店所在地）。对于查办其他类型的案件，例如查处线下售假行为时，可以从货物流入手；查处互联网违法广告时，可以从信息流入手；而查办网络交易案件特别是消费者最为诟病的网络销售假冒伪劣商品等违法行为，则需要同时涉及信息流和货物流。梳理以往查办的网络交易违法案例，违法广告、虚假宣传、未按规定亮照亮标这三种类型数量最多，就是因为此类案件只涉及信息流（而且是网页上的公开信息，取证无须通过平台），不涉及货物流，违法事实相对容易认定。在《程序规定》制定过程中，围绕电子商务管辖问题出现了很多争论，产生这些争论的根本原因就在于电子商务活动天然具有的这些复杂性，无论管辖规定怎样设置，都无法独立地解决交易参与主体空间分离和信息流—货物流分离这两大困境。破解这些难题，需要通过科学、系统的制度设计，从整体上来适应电子商务的特点和规律。就贯彻实施《程序规定》第九条而言，需要处理好以下四方面关系。

　　一是处理好行政处罚管辖与日常规范管理的关系。

　　市场监管部门实施行政处罚是为了维护市场秩序，处罚是手段而不是目的，更不能以罚代管，将行政处罚当作监管执法的唯一内容。《中华人民共和国电子商务法》的立法目的是“保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展”，实现这一目的，除了行政处罚，还可以采取行政强制、行政告诫、行政指导等手段开展日常规范管理；除了市场监管部门，还需要按照《中华人民共和国电子商务法》第七条，“推动形成有关部门、电子商务行业组织、电子商务经营者、消费者等共同参与的电子商务市场治理体系”。因此，市场监管部门作为《中华人民共和国电子商务法》最主要的执法部门和承担消费者权益保护职责的政府部门，既要通过行政处罚加大事后惩戒力度，又要采取各种措施、调动各方力量有效实施日常规范管理，及时处置、纠正发现的违法苗头，从源头上预防严重违法行为发生。行政处罚意在威慑违法违规行为，日常规范管理则要抓早抓小，从目标导向来看，加强日常规范管理的意义和作用并不亚于事后惩戒。对于平台内的违法行为，电子商务平台是其最直接、最有效率的约束力量，因此《中华人民共和国电子商务法》在第二章第二节“电子商务平台经营者”中对 电子商务平台设置了多项管理义务，例如第二十七条和第三十八条第二款的平台内经营者身份核验义务、第二十九条的对非法经营活动和商品服务的处置报告义务、第三十八条对平台内侵害消费者权益行为采取措施和安全保障的义务、第四十二条和第四十五条的制止知识产权侵权行为义务等；此外，《中华人民共和国电子商务法》通过第七十六条法律责任的设置，还赋予电子商务平台对平台内经营者未依法公示营业执照等信息、未公示终止电子商务的有关信息、未保障用户查询更正删除信息权利等行为采取必要措施的义务。这些义务都需要平台所在地市场监管部门来督促落实。从这个角度讲，虽然违法网店实际经营地市场监管部门实施行政处罚更为有利，但平台所在地开展日常规范管理特别是与平台内信息流相关的规范管理却更有抓手。因此，不应将《程序规定》第九条第二款关于行政处罚管辖的主次设置简单类推到对平台内经营行为的日常规范管理上来，可以考虑在后续的规章或规范性文件中，进一步明确平台所在地市场监管部门加强日常监测监管、规范电子商务平台内经营秩序的权限和任务。

　　此外，电子商务平台所在地也不应片面认为《程序规定》分散了《网络交易管理办法》赋予自身查处违法行为的压力（以往这种压力主要体现为向异地移送案件），从而忽视和弱化电子商务监管工作。相反，还要结合《中华人民共和国电子商务法》《程序规定》赋予的新职责，进一步加大投入力度，在履行好对平台内经营秩序监测监管职责的同时，拿出更多精力做好相应的数据分发和案件协查工作，发挥好属地平台与异地市场监管部门之间的桥梁纽带作用。

　　二是处理好行政处罚管辖与网络经营主体规范化管理的关系。

　　按照《程序规定》第九条第二款，实际经营地和平台所在地市场监管部门都可以对平台内经营者的违法行为实施行政处罚，如果该经营者操作互联网终端运营网店、打包发货、仓储等实际经营场所分处不同地区，对其违法行为具有管辖权的市场监管部门还要更多。如果简单地把对平台内经营者实施行政处罚的管辖设置套用到网络经营主体规范化管理上，容易导致多头管理，既不利于降低行政成本，也不利于减轻企业负担。对已依法办理市场主体登记的网络经营主体，一种可供选择的思路是依托国家企业信用信息公示系统，按照“谁登记、谁管辖”的原则，统一由登记地负责其主体规范化管理。已登记的网络经营主体应当与其他经营主体统一纳入“双随机、一公开”检查范围，在实施相应随机抽查时，应当同时覆盖线下和线上；各地对网络经营主体的相关行政处罚信息，统一交由登记地录入国家企业信用信息公示系统进行公示，并实施相应的信用惩戒；对应当列入经营异常名录的网络经营主体，统一由登记地实施列异。对于《中华人民共和国电子商务法》第十条 列举的不需要进行市场主体登记的五种情形，立法机关之所以作出豁免登记的规定，就是考虑到其经营规模较小， 无须按照已登记市场主体的方式进行管理，对这部分未登记网络经营主体，可由平台所在地市场监管部门指导电子商务平台加强相应的内部管理，并探索建立针对平台履行法定管理义务的监督检验机制。

　　加强网络经营主体规范化管理，要在深入理解研究的基础上，进一步细化《中华人民共和国电子商务法》第二十八条规定。该规定并未明确平台报送平台内经营者身份信息，是分别向平台内经营者所在地报送，还是集中向平台所在地报送。从减轻企业负担的考虑出发，平台仅向属地市场监管部门报送主体信息的制度设计可能更为合适。对平台报来的主体信息，平台所在地市场监管部门可以利用总局统一建设的信息化系统分发到各地。对其中经过市场主体登记的， 分发到其登记地比对入库；未经市场主体登记的，分发到经营者向平台登记的经营地址所在地备案留存。经营者所在地在比对入库等环节发现经营者身份信息不实的，应当及时反馈平台所在地市场监管部门按照《中华人民共和国电子商务法》第八十条责令平台限期改正，并视情节依法予以处罚。通过对《中华人民共和国电子商务法》第二十八条的贯彻执行，在检验平台落实核验登记义务的同时，逐步建立和完善网络经营主体库，也为各地针对辖区内主体开展网络监测提供必要的基础条件。

　　三是处理好行政处罚管辖与违法线索分派的关系。

　　对网络监测和投诉举报受理等途径发现的违法线索， 可以依托总局统一建设的信息化系统集中汇总并派发至网店经营者实际经营地核查并决定是否立案。对其中已进行市场主体登记的网店经营者，可以将线索派发至为其办理登记的市场监管部门（以下简称“登记地”）进行核查， 因为按照《公司登记管理条例》第十二条和《个体工商户条例》第八条等规定，公司和个体工商户的登记地也是其经营地，由登记地作为派发线索的第一顺位比较合理。对《中华人民共和国电子商务法》第十条 列举的不需要进行市场主体登记的网店经营者，其违法行为显著轻微且危害不大，能够采取行政指导、行政告诫等手段予以纠正的，可以通报相应的平台所在地市场监管部门，由其指导平台予以及时制止并采取措施防止违法行为再次发生；对其中违法案值较大或者可能产生严重后果的，可以将其违法线索派发至平台报送的网店经营者地址所在地市场监管部门进行核查，如在该地址无法找到当事人，可以再依次派送至其常用上网IP 地址、发货地址所在地予以核查，并将相关情况反馈平台所在地市场监管部门按照《中华人民共和国电子商务法》第八十条予以处理。考虑到《市场监管总局关于做好电子商务经营者登记工作的意见》作出了电子商务个体工商户以经营者个人住所所在地为登记机关的特别规定，该《意见》执行后，可能会有部分流动人口创业者为避免开具经常居住地证明的繁琐，选择以户籍所在地作为登记地，出现登记地与实际经营地不一致的情况，对此类情形可参照前述无须登记经营者的流程派发其违法线索。

　　简而言之，案件线索分派的一个参考原则是按照《程序规定》第九条第二款的主次设置，优先派往网店经营者的实际经营地；实际经营地分布在多处的，优先派往最方便找到行政处罚相对人的地方，尽量避免办案机关与行政处罚相对人出现地域分离。除了上级分派的案件线索，各地也要加强大数据监测和投诉举报受理等工作，对发现的管辖范围内的违法线索，要主动立案查处。平台所在地市场监管部门对平台依法报告的违法信息，要认真甄别，需要予以行政处罚的，应当及时立案查处。需要注意的是，平台所在地办理案件时发现管辖异地违法行为人有困难的，已不能依照《网络交易管理办法》第四十一条向异地移送案件；因为其本身就具有管辖权，也不能依照《程序规定》第十三条向其他具有管辖权的地方移送案件；可以采取的一种做法是按照《程序规定》第十四条第二款规定，报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖。

　　四是处理好行政处罚管辖与跨地域协查配合的关系。

　　无论实际经营地还是平台内经营者所在地，独立查办电子商务违法案件都会面对信息流—货物流分离的难题，破解这一困境亟须加强和优化跨地域协查配合。按照《程序规定》第九条的管辖权设置，实际经营地承担了大多数行政处罚办案任务，平台所在地也会承担与之对应的协助调查任务。《中华人民共和国电子商务法》第二十五条关于电子商务经营者依法提供有关电子商务数据信息的要求，既适用于一般经营者，也适用于平台经营者。各地可以依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十三条、《中华人民共和国产品质量法》第十八条、《中华人民共和国广告法》第四十九条、《中华人民共和国商标法》第六十二条等法律法规的规定，直接要求网店经营者和平台经营者提供有关数据信息。但为了减轻企业负担和提高办案效率，对涉及电子商务平台的调查取证，也可以利用总局建设的信息化系统，统一转请平台所在地市场监管部门予以协助调查。平台所在地查办案件需要网店经营地协助调查有关问题时，网店经营地市场监管部门也应当积极配合。《程序规定》第四十二条规定协查部门应在15个工作日内完成相关工作，但如果调查内容是当事人向平台登记的相关信息、过往交易记录等无须现场检查的简单数据信息，也可以适当压缩调查时限。毋庸置疑，无论是案件协查还是主体信息报送分发、违法线索分派，都离不开信息化系统的支撑，但系统设计依赖于法律法规和制度流程的明确，工程师无法代替我们制定监管和执法规则，《程序规定》以及后续配套监管制度的制定出台，也是推进网监信息化建设的必要前提条件。

　　《程序规定》开启了电子商务执法制度建设的新序章

　　《程序规定》在总结过去8年多执法实践的基础上，结合新出台的《中华人民共和国电子商务法》对电子商务违法行为管辖作出了调整。任何制度设计都有其时代背景和现实条件，也会有其历史局限性，这是难以避免的。《程序规定》制定过程中，围绕电子商务违法行为管辖产生了很多意见，这些意见都有一定道理，也都有一定的缺憾，哪个意见也做不到完美无缺，可以放之四海而皆准，推之百世而不悖。作为规章的制定者，既要把各方意见掌握全、掌握准，又要在反复研究、反复比较的基础上，尽可能把各种分散意见中的真知灼见提炼概括出来，努力作出在当时看起来最为合理的制度设计。这种情况下，一方面要避免为了求得最优解议而不决、踯躅徘徊，另一方面也要避免一叶障目、故步自封、僵化保守。工作不能贻误，探索也不能停步。《程序规定》中的“暂行”两字，就充分体现了立法者的开放心态。《程序规定》对上一阶段的执法方式作出了调整，也开启了下一阶段制度建设的序章，制度设计终将接受实践的检验，为实践服务，随着实践的发展而发展。  

　　《中华人民共和国电子商务法》和《程序规定》，一部实体法，一部程序规定，它们的公布实施，为电子商务监管完善了执法依据，优化了执法程序，是网监事业发展前所未有的重要契机。但徒善不足以为政，徒法不能以自行，贯彻落实《中华人民共和国电子商务法》和《程序规定》不可能一蹴而就、一劳永逸，还需要我们撸起袖子，扑下身子，扎实学习，深入研究，不断完善电子商务监管的规则体系和执法手段，确保法律规定得到有效执行，为中国电子商务的持续健康发展赋能加力、保驾护航。